Empresarios Zombis

La mayor elusión tributaria de la elite chilena

(Catalonia-PeriodismoUDP, 2017)

Juan Andrés Guzmán y Jorge Rojas

Entre los años noventa y dos mil, la época de oro de nuestra economía, varias de las más grandes empresas chilenas declararon ante la autoridad enormes pérdidas tributarias. Pero no decían la verdad.

Sus números en rojo eran el resultado de una estrategia que consistía en comprar empresas zombis, esto es, firmas quebradas que no tenían ni empleados, ni cartera de clientes, ni know how. Empresas que solo servían para hacer desaparecer utilidades y no pagar impuestos.

Entre los usuarios de zombis están: Sebastián Piñera; sus socios históricos, los Cueto; el clan Luksic; los dueños de Penta (Délano y Lavín); y Julio Ponce Lerou, entre muchos otros. Este libro muestra que los impuestos no pagados gracias a esa estrategia fueron vitales para que varios de ellos se transformaran en los súper ricos que son hoy.

El ataque zombi fue parcialmente detenido durante una batalla legal que duró dos décadas. Pero varios de los empresarios grandes, como Piñera y Luksic, lograron pagar menos impuestos. Su éxito contribuyó a validar lo que estaba detrás de la estrategia zombi: la elusión. Esto es, la idea de que es aceptable diseñar planificaciones tributarias que cumplan con la letra de la ley –para evitar sanciones– pero vulneren su espíritu: estrategias astutas que permitan conseguir beneficios que nunca estuvieron contemplados por el legislador.

En muchos aspectos, el ataque zombi está en la hora cero de la masificación de la elusión tributaria, un problema que sigue vigente hasta hoy.

Esta investigación de los periodistas Juan Andrés Guzmán (Ciper) y Jorge Rojas (The Clinic) ofrece un relato minucioso de una operación que permaneció en las sombras por más de una década y que le pudo haber costado al fisco chileno más de un billón de pesos. También llama la atención sobre un actor político no examinado debidamente: los abogados tributaristas, quienes diseñan estas y otras estrategias de elusión y que por ello son estudiados, en el mundo académico, como parte de “la industria de la defensa de la riqueza”.

 

Juan Andrés Guzmán

Periodista de la Universidad Andrés Bello. Magíster en Investigación de Políticas Públicas en la Universidad de Bristol. Ha trabajado en los diarios La Nación y La Tercera, y en las revistas Apsi, Siete+7 y Paula. Entre 2006 y 2009 dirigió e Clinic. En 2010 y 2012 fue ganador del Premio Periodismo de Excelencia UAH. Actualmente es reportero de Ciper. Es coautor de los libros La extraña muerte de un soldado en tiempos de paz (1998), La guerra y la paz ciudadana (2000), Los secretos del imperio de Karadima (2012) y La gran estafa: cómo opera el lucro en la educación superior (2014).

Jorge Rojas

Periodista de la Universidad Finis Terrae. Trabajó en Radio Concierto y Radio Futuro. En 2007 ganó el premio “Pobre el que no cambia de mirada” en la categoría de prensa escrita y en 2013 obtuvo el Premio Periodismo de Excelencia de la UAH. Actualmente es reportero de The Clinic.

Presentación de Soledad Recabarren

Buenas tardes. Difícil presentar un libro como este, la verdad es que es entretenido, novelado. De hecho, yo lo ocupo como material de estudio en la universidad y fue una de las primeras confesiones que le hice a los autores.

Es interesante, pero esto parte de una realidad, y la verdad es que cambia, todo cambia. Y yo creo que las cosas que ocurren hay que analizarlas en el momento y con la lógica que ocurrieron en ese momento. Es difícil analizar las cosas con los ojos de hoy, ¿por qué? Porque el país ha cambiado, la cultura ha cambiado y la visión de toda la gente, las actividades que desarrollan también han cambiado. Por lo tanto, cuando uno mira estas historias, la verdad es que tal como cuando uno lee Las ocho mujeres de Enrique Octavo, uno tiene que leerlas en su contexto y en su realidad. Y parte de lo que tenemos que ver en esto es el contexto y la realidad de lo que ocurrió.

Nada de lo que está en el libro es mentira, nada de lo que está en el libro es falso. Uno diría que tiene cierta carga pasional, lo que se les agradece a los autores porque hace que el libro sea entretenido y fácil de leer, pese a que es un tema tremendamente técnico.

Lo primero que de alguna manera uno se tiene que cuestionar es cuál es la misión de la ley. Y cuando uno habla de la ley, está hablando de una serie de herramientas que en impuestos, además, agrega otras variables que son más allá de la ley normal. Uno pensaría que la ley trata de regular la paz social, en el caso de los impuestos la contribución a aquellos sectores que pudieran ser más desposeídos si es que está pensando en redistribución, en cubrir el gasto del Estado, y también tiene en sí mismo una visión de qué se entiende por el Estado y cuál es el tamaño de esta. Por lo tanto, cuando uno habla de impuestos está hablando de educación, contribución social, y también está hablando de incentivos y fomentos. La norma tributaria es esencialmente una herramienta para que las empresas se conduzcan de cierta manera. Si yo doy un incentivo de Ley de Austral, es porque quiero desarrollar la Ley de Austral. Si quiero incentivar la zona norte, voy y doy beneficios y franquicias a la zona norte. Así, cuando empezamos a ver que hay diferenciaciones y tratos especiales dentro de la ley, hay que pensar exactamente detrás de qué anda el legislador.

En su época, y para que nos vayamos sentando un poquito en este contexto de las pérdidas, antes del año 1984, las pérdidas tenían una duración -tal como ustedes debieron haber leído o lo van a leer en el libro- de seis años, y transcurridos seis años el empresario ya no podía ocupar la pérdida. Sin embargo, la crisis financiera del año 1982 y todo lo que fue la quiebra bancaria, obviamente hizo repensar al legislador qué era lo que quería hacer. En esa época sale la legislación del año 1984 que en plena crisis trata de alguna manera de hacer que las empresas por sí y ante sí, reactiven la economía, y se crea el vilipendiado FUT, que es de alguna manera mantener las utilidades dentro de las empresas sin pagar el impuesto de los dueños, en la medida que el empresario reinvierta y haga crecer esa caja al interior de la sociedad, pensando obviamente por la visión política y económica del momento de que el empresario era un buen administrador. Y si uno piensa en lo que ocurrió en esa época, la verdad es que el legislador no estaba tan equivocado, las empresas crecieron, y crecieron hasta tal punto que las empresas chilenas se empezaron a tomar el mercado latinoamericano. Por lo tanto, el pensamiento de los años 80 tenía cierto sentido. Uno diría que el gran pecado del legislador es de alguna manera no sentarse a repensar las franquicias y los beneficios que otorga. Porque cuando yo quiero motivar una conducta, tengo que pensar en qué momento logré que esas empresas hicieran el switch, y cuando ya hacen el switch no es necesario ni el beneficio ni la franquicia. Por lo tanto tenemos que ir poniendo a todas las autoridades y a todos los distintos estamentos que entran en juego en este uso de esta franquicia en el verdadero alcance y realidad que tenía cada uno de ellos.

La verdad, es que cuando uno habla del legislador, tiene esta obligación de estar repensando constantemente las franquicias. Y como han dicho los últimos administradores financieros de Chile, las leyes tributarias tienen que estar en constante cambio. Y es cierto, tienen que estar en constante cambio porque lo que hoy día es bueno mañana puede ser malo. Cuando miramos las muchas cosas que han ocurrido en Chile, uno se va dando cuenta que la lógica de la autoridad y la lógica del empresariado se van ajustando a estos cambios de realidad. En algún momento era totalmente legítimo vender desde el exterior inversiones en Chile. Y cuando ocurre la operación de disputada Las Condes, el Presidente Lagos cambia la ley, porque dice “ya no es justo que esto pase”, y ese “ya no es justo que esto pase” obviamente se interioriza en el empresariado también. La ley es una herramienta de educación, y frente a eso el Congreso, que es el llamado a regular y no el llamado a dictar esta normativa que es de iniciativa exclusiva del Presidente de la República, es de alguna manera el que tiene que discutir y hacer que la gente entienda que lo que se está legislando es bueno. Uno diría cosa que no pasó obviamente en la última reforma tributaria, en que sin siquiera leer los parlamentarios la normativa, se aprobó, y cuando ya estaba aprobado por la Cámara de Diputados, entramos muchos a presionar para que se trataran de arreglar o enmendar algunas cosas, y lo que quedó fue simplemente una cebra con jorobas. En consecuencia, el poder legislativo es aquel llamado a que la legislación que propone en materia económica el Presidente, tenga sentido y se lleve hacia la gente.

Y después seguimos con la tercera autoridad que está involucrada en esto, el Servicio de Impuestos Internos (SII), y el SII al igual que el legislativo y el ejecutivo, al no modificar esta normativa tan amplia que se dictó en los años 80, también tiene culpabilidad. Y esa culpabilidad consiste en dejar hacer, el dejar que se compraran sociedades con pérdidas y no haberlas frenado de alguna manera fácil e inteligente. Y la verdad, es que tuvo herramientas y no las ejecutó, y en un ámbito de irse a dar lecciones de moralidad se intentó ir con querellas penales, que obviamente no tenían todo el sustento legal y que frente a lo que era a lógica de los tribunales de justicia de ese momento, se alababa el ingenio que tenía el empresario al estructurar las figuras de manera de que fueran más convenientes tributariamente. Por tanto, si tenemos un Corte Suprema, que en ese momento y en el caso Bahía, sostenía que el empresario tenía todas las herramientas para estructurarse de la manera que le conviniera, tributariamente hablando, el horno no estaba para hoyos, y se pudo haber hecho algo bastante más simple, como declarar la contabilidad de estas empresas como no fidedigna. La ley dice que la contabilidad debe llevarse día a día, ordenadamente y con declaraciones que se presenten en el momento oportuno. Y como señala el libro, estas empresas reconstituyeron en dos meses la contabilidad de 15 años. Se presentaron las declaraciones rectificatorias en un día, y a la semana se había validado por el SII todo lo que habían hecho estas supuestas empresas. A raíz de esto, la autoridad, la llamada a controlar que las cosas se hicieron bien, tampoco las hizo. ¿Y a quién le vamos a pedir la moralidad? al empresario que las compró y que es hoy día el único culpable, pero si estábamos en un medio en que la ley lo permitía, el SII lo validaba y la Corte Suprema apoyaba, como diría Gary Medel, la “chispeza” del empresario, la verdad es que es difícil pedirle a estos ciudadanos que hicieran más allá de lo que todo el sistema le pedía.

Y la verdad es que el mundo está cambiando, Chile se está adaptando al cambio y es ese cambio el que tenemos que exigirle a los empresarios. Esto es parte de la historia de nuestros pecados y de nuestras falencias, y yo creo que a lo que nos llama este libro es  a aprender de los pecados en la historia y no simplemente tratar de crucificar a un sistema que no funcionó en ninguna de sus instancias, ni a nivel ejecutivo, ni legislativo, ni a nivel administrativo, ni judicial. Todas las instancias fallaron, todas fueran permisivas, por lo tanto, estábamos en un sistema económico falente de la conciencia social que ahora se está creando a nivel de toda la gente. Antes no se nos sancionaba por prender la chimenea, hoy se nos considera casi gente inmoral al que la enciende. Las cosas se analizan y se estudian en su momento.

A estas alturas ya ni me acuerdo lo que escribí porque lo hice la semana pasada (risas), pero claramente con todo este cambio que se está produciendo en el mundo, ha habido un cambio en la ley. De hecho, el año 2001 ya se impidió la posibilidad de usar, de comprar empresas con pérdidas. Y si nos vamos al año 2014 en el gobierno pasado, la verdad es que la propia derecha puso una serie de límites a los usos de estos loophole y hoyos que existían en el sistema. Y en la reforma tributaria tenemos todavía las normas anti elusión que nos vienen a poner todavía más principios y más moral en los comportamientos que se nos exigen. Legislación que todavía es mala, y no como dice el libro, mala porque la queremos más blanda, sino mala porque la verdad es que cuando algo queda mal hecho produce hoyos naturales, y cuando hay cosas no reguladas que debió regular el Estado, la verdad es que necesariamente estamos frente  a un ley que hay que cambiar. Y no cambiar para eliminar la norma ante ilusión, nadie está pidiendo eso, nadie está pidiendo que se vuelva a una mano blanda o se permita hacer cosas, sino que de alguna manera la ley sea clara, para que cuando a mí me digan “matar es malo”, a mí me queda clarísismo, cuando a mi me dicen “robar es malo”, también me queda clarísimo, cuando a mí me dicen “no pagar el impuesto que corresponde”, también me tiene que quedar claro, pero para eso tengo que definir claramente los impuestos. Y parte de los problemas que tiene nuestra actual legislación es que está mal hecha, y cuando una cosa está mal hecha, queda como un tejido que uno hizo medio dormido, con puntos más grandes que permiten que salga un botón, y con puntos más chicos que permiten que no salga absolutamente nada. Las cosas hay que hacerlas bien para que efectivamente funcionen.

Yo creo que lo que está en este libro es una excelente lección de historia. No se pueden repetir estas cosas, pero para eso la ley tiene que ser los suficientemente clara para que imponga sanciones cuando se haga lo no debido y para que aquel que está de alguna manera siendo creativo en la forma de pagar sus impuestos, sepa cuando está cruzando la frontera y cuando está en el lado correcto de lo que hace.

 

Presentación de Nicole Nehme

 

Muchas gracias por interesarse por un tema tan específico, que a priori, podría entenderse como un poco rudo, pero la lectura del libro y acá felicito mucho a Juan Andrés y a Jorge, lo hace particularmente entretenido e interesante y hasta apasionante.

A diferencia de Soledad, yo no soy experta en temas tributarios, yo me dedico a temas de regulación económica en general, pero voy a dar primero mi impresión del libro en general y luego una cierta lectura de por qué sucede que las leyes económicas se dictan y después se eluden, que es un poco el objeto de discusión del libro.

¿Por qué ciertas leyes tributarias se dictaron y luego se eludieron? Soledad decía: “Todos se equivocaron en sus instancias, los legisladores, quienes interpretan la ley, quienes la tienen que ejecutar. La pregunta es por qué se equivocaron y qué podemos hacer para que esto no se siga repitiendo a futuro y sobre eso voy a tratar de dar una explicación.

En cuanto al libro, yo los felicito por el libro. Realmente uno se lo traga porque como decía Soledad, es una verdadera novela y muy bien documentado y muy bien explicado. Muestra las visiones de todos los protagonistas y tiene una gracia: a pesar que muestra cosas muy crudas e incluso dolorosas, no juzga, sino que entrega la verdad así como en blanco y negro para que el lector o la lectora sean quienes juzguen. Pero al mismo tiempo, este no es un libro técnico o académico o que uno lea con neutralidad. Es un libro que interpela y que exige tomar una posición moral. Es un libro que molesta, que sacude y que exige tomar posición.

Dicho eso, el libro tiene de interesante que no se queda en preguntarse sobre si las conductas de utilizar, que en este caso son las empresas zombis que traen pérdidas para que una empresa posterior que tenga ganancias, se absorbe esa otra y no paga impuestos. Ahora, el libro no se pregunta si eso es legal o no. No entra a esa pregunta, no está en el centro de su discusión. El libro va mucho más allá. Dice dado que es discutible si es legal o no, incluso yo diría que plantea: asumamos por un segundo que es legal ¿Es moralmente adecuado? ¿Es lo que nosotros esperamos de los empresarios?. El libro tiene una frase muy bonita en la página 16, dice: “¿Nos podemos excusar en lo legal cuando sabemos que algo es socialmente dañino o políticamente indefendible?”. Esto es el libro nos pone en medio de un dilema a todos los que somos actores del derecho, pero también a los ciudadanos a los cuales les llega el derecho, nos llega el derecho. ¿Vamos a aceptar una defensa formal de que esto es legal y por eso lo hago? ¿O exigimos como sociedad un estándar más alto que ese?

Esta pregunta me parece especialmente pertinente por lo siguiente. Como decía Soledad, las leyes tributarias de los 80 probablemente buscaron por sobre todo, incentivar la inversión y la seguridad. Pero las leyes tributarias de los 2000 o 2010 buscaban por sobre todo, redistribuir riquezas. ¿Hay un estándar aún más alto exigible a quienes son los destinatarios de esa redistribución? Esto es las entidades más ricas del país. Esto es: ¿Las medimos con la misma vara cuando la norma está dirigida a ellos mismos? ¿Les damos el mismo beneficio de beneficiarse de la ambigüedad de la norma? ¿O les exigimos a ellos vía auto-regulación buscar el sentido de la norma y cumplirlo? Yo creo que esos son los dilemas fundamentales que el libro pone ante nuestros ojos y como decía yo, nos exige tomar posición.

El libro también ilumina sobre un aspecto bien esencial que mostró la crisis del 2008 en lo financiero. Yo no sé si ustedes tuvieron la oportunidad de ver una gran película como es “Inside Job”, es un documental que ganó un premio Oscar. Es muy notable. Esa película revela los fenómenos que están detrás de ciertos elementos que después son jurídicos. Fenómenos que son morales, por ejemplo los de la codicia, la importancia de la codicia en la toma de decisiones empresariales; la ambición. La codicia y la ambición, en parte, en la crisis del 2008 lo muestra, son las que generan esto tipo bola de nieve, en que a cualquiera de nosotros le puede pasar, a los empresarios en el caso del libro les pasa muy claramente, que se van contagiando derechos que el de al lado paga menos impuestos y el empresario dice: “Bueno, ¿Por qué yo voy a estar perdiendo plata si el de al lado paga menos impuestos?”, vamos multiplicando la práctica y si desde el principio, la práctica se realiza con algunos resguardos de razonabilidad, después, como diríamos en simple, se chacrea. Porque ya no es que se aprovechan pérdidas, se aprovechan cuestiones que ya no son pérdidas, que son intereses sobre las pérdidas y que eran pérdidas que ya estaban canceladas por decirlo en simple, entonces eran intereses sobre la nada.

Otra reflexión interesante del libro, y solo menciono reflexiones que me parecen bien relevantes, es el rol de los agentes intermediarios. Cuando hablo de agentes intermediarios, hablo del rol de los abogados, del rol de los contadores, del rol de quienes ejercen el derecho y la pregunta es: ¿Tenemos que adoptar un rol moral en el ejercicio del derecho? ¿O nuevamente basta con escudarnos en el sentido de la ley? En su letra y no buscar su sentido. Ya el caso en Estados Unidos demostró este fenómeno y produjo un escándalo de proporciones. El abogado Saffie a quien Mónica González entrevistaba y lo citan, dice “No, los abogados por ejemplo”, en mi caso soy abogada, “tenemos un rol de ayudar a que se cumpla el objetivo de la ley. No basta quedarnos cómodamente, no podemos dormir tranquilos si nosotros no facilitamos que se cumpla el objetivo de la ley”. Pero el libro muestra un ejército de abogados que hacen totalmente lo contrario y acá no quiero escupir para el lado, todos podemos caer en eso si no tenemos mucha conciencia sobre cada día, en cada mañana cuando nos despertamos, que tenemos un rol social. Y ese rol social supone, en mi opinión, no solo regirse por la letra de la norma, sino que buscar cuál es su objetivo final y dar recomendaciones coherentes con eso, especialmente si las normas son ambiguas. Son lo que los abogados llamamos normas de textura abierta. Si son de textura abierta, nuestra responsabilidad para buscar el objetivo final por sobre la letra es mayor.

Quiero hacer dos puntos finales sobre el libro para luego hacer una explicación sobre las leyes económicas. El libro tiene dos o tres cosas interesantes, que yo no había pensado y los felicito, en la lógica de los cursos muestra la competencia desleal que se genera cuando los “malos empresarios” aprovechan estos vacíos de la ley y por lo tanto, obtienen ventajas, obtienen ingresos o pagan menos versus los otros empresarios que son los que cumplen con la ley. El empresario que incumple tiene ventajas, en ese sentido desarrolla una competencia desleal. Yo aplicaría algo peor, lo que ese tipo de conductas hace cuando son socialmente permitidas, incluso por la justicia, es generar una selección adversa. ¿A quién le va mejor en el mercado? ¿A quién le va mejor en la sociedad? A quién es el empresario que usa estos mecanismos para obtener beneficios y si como sociedad terminamos seleccionando adversamente a ese tipo de empresarios, nos hacemos un flaco favor.

Por último, el libro no tiene héroes. En ese sentido, es un libro que nos deja con una cierta sensación de amargura. No hay héroes, ni hay jueces héroes, ni hay fiscalizadores héroes y aunque lo intenten y aunque estén bien intencionados, y hay libros que dejan abierta a nuestra opinión sobre cada uno de los personajes, están constreñidos. Constreñidos por su realidad, por la necesidad de ser pragmáticos, por las presiones políticas que sufren, por sus propias limitaciones como seres humanos. El director Toro no conocía el derecho, entonces si le decían que cierta querella no iba a funcionar o tal acción, tenía que creer. El director Escobar sí conocía el derecho, pero asumía que ciertas conductas no iban a resultar en tribunales y prefería negociar. Y uno se pregunta entonces: ¿Es pragmatismo inteligente o es pusilanimidad? La respuesta la va a tener cada uno de nosotros cuando lea el libro y el libro deja esas preguntas abiertas.

El libro plantea, y en esto, como decía Soledad, es un gran ejemplo de texto para las clases, que es un ejemplo bien interesante. “Cuando leyes tan importantes como son las que te redistribuyen riquezas no son en la práctica cumplidas al final. ¿Acaso no pone eso en riesgo la confianza que los ciudadanos tenemos en las instituciones democráticas? ¿Cuán sustentable es a largo plazo estas conductas de elusión cuando finalmente llevan en el extremo atencional a la ciudadanía, de tal manera que ya no creen en las instituciones democráticas?”.

Cuando se trata de discusiones de reparto de riqueza y en un contexto como bien muestra el libro, en que nuestro sistema democrático, habrá que ver qué pasa en las elecciones, pero hasta ahora sobre representa a las élites y al mismo tiempo el congreso está financiado por las mismas empresas o ha sido financiado por las mismas empresas que ha debido regular, veamos eso en que si las leyes modifican eso relevantemente, la pregunta entonces es: ¿Eso realmente pone en riesgo la credibilidad del sistema y por ende, puede tener efectos realmente graves en el largo plazo?

Esto que vemos en materia tributaria no es único de las materias tributarias. Es un fenómeno que hemos visto aplicarse a toda nuestra legislación económica y que ha explotado con especial fuerza en los últimos, diría yo, siete a ocho años. No puedo quedarme en cada uno de estos puntos porque tengo solo 15 minutos y me gusta ser puntual, pero sí les puedo adelantar una reflexión, ustedes han visto en la prensa, hemos visto en la prensa los grandes problemas ambientales y cómo en definitiva ha habido un cambio social en cuanto a las exigencias que se hacen a los proyectos ambientales. En los 80 y los 90 de nuevo se buscaba seguridad, se buscaba estabilidad, inversión. Desde los cisnes de cuello negro hacia adelante cierto, la mirada es cómo hacemos convivir otros valores jurídicos la mirada de medio ambiente con esas inversiones. Los problemas referidos a colusión, la exigencia de que los empresarios tengan un estándar cuando uno hable de colusión está hablando no solo de un estándar jurídico, está hablando de un estándar moral. ¿Qué se hace cuando los empresarios en vez de competir por el consumidor, que es su objetivo basal y esencial en una economía de mercado, compite contra el consumidor? Por la vía de subirle los precios, afectarles la calidad o la innovación. Por eso producen tanto escándalo desde en La Vega, el menú hasta en el diario, o sea, transversalmente.

Los problemas de información, de nuevo, yo siempre encontraba que el Bombo Fica era lo más aburrido del mundo hasta que, ojalá que no esté acá, hasta que vino esto de la Masterplop y que claro, cuando se trataba de sacar la tarjeta lo perseguían por teléfono, pero cuando se trataba de cerrarla nadie le contestaba el teléfono. Desde eso que un candidato presidencial hace pocos años, el señor Golborne que iba primero en las encuestas, cae como en un precipicio cuando se sabe que siendo gerente de una tienda pacta cláusulas abusivas, eso también produce un gran escándalo y que tenía cuentas en paraísos fiscales. Y por último, como último ejemplo, los temas de salud. Ustedes saben que las cortes están aceptando miles de recursos de protección, lo han escuchado. Ustedes reciben la carta, mediante el cual yo puedo presentar un recurso de protección y la corte dice “congelado”. Cuando yo estudié derecho, cuando la Sole estudió derecho, a nosotras nos decían en derecho privado, o sea el que hacen las empresas, “todo lo no prohibido está permitido” y también decían un latinazgo: “pacta sunt servanda”, es decir, lo pactado vale. En la lógica de lo que yo estudié en derecho, si yo firmo un contrato con la isapre que dice que la isapre me puede notificar todos los meses un alza del precio de salud, yo no tengo nada que hacer porque lo pacté. ¿Por qué entonces los tribunales acogen estos cientos de miles de recursos de protección?

En la misma lógica de lo del señor Golborne y en la misma lógica de los problemas ambientales, porque los tribunales están diciendo “cuando yo firmo ese contrato, en realidad no estoy aceptando lo que la otra parte piensa que estoy aceptando. Yo soy un consumidor común y corriente frente a una gran empresa y estoy firmando un contrato que necesito sí o sí, porque necesito un seguro de salud. Entonces, fíjense que el tribunal impone a la empresa de salud un estándar que uno diría que es propio de un organismo público, que es acreditar el ejercicio de su discrecionalidad, le impone demostrar por qué hace lo que hace. No basta haber firmado el contrato, la formalidad, la solemnidad, la letra, hay que acreditar el fondo, lo sustantivo. En la cláusula de Cencosud, el punto era el siguiente: yo me comprometía a que si me subían la comisión de la tarjeta de crédito, si yo usaba la tarjeta de crédito, estaba aceptando tácitamente el alza de la comisión. Lo que la corte dijo cuando los seres humanos usamos normalmente la tarjeta de crédito, no tenemos conciencia de que estamos aceptando el alza de la comisión, estamos usando la tarjeta de crédito. Entonces, atribuirle al uso de la tarjeta de crédito un objetivo de voluntad que va más allá del ciudadano normal o la ciudadana normal cree es a lo que va ese abuso.

¿Qué quiero decir con esos ejemplos? Lo que quiero decir es exactamente lo que quiere Soledad, que la sociedad ha cambiado, las exigencias sociales han cambiado, entonces el derecho también ha cambiado y las formas en que los operadores del derecho deben actuar, también se ha modificado porque se trata de alcanzar un balance de valores que persiga no solo satisfacer la letra de la norma, la forma, sino que persiga satisfacer el fondo. Cuando la Corte Suprema exige participación ciudadana en los procesos ambientales, dice “no basta con que usted me publique en el diario oficial que va a invitar a la comunidad indígena a participar, porque ninguna comunidad indígena lee el Diario Oficial. Si usted de verdad sustantivamente los quiere hacer participar, hágalo puerta a puerta. Mándele una carta uno a uno porque sino, no es que de verdad usted quiera cumplir. Usted está cumpliendo el tick de la lista, pero eso no basta. Usted tiene que cumplir y demostrarme que quiere cumplir sustantivamente.

Entonces, ¿por qué sucede todo esto? Nuestras leyes económicas (las siguientes) vienen de los años 80 y esa legislación que viene de los años 80 son impuestos, servicios públicos, recursos naturales, insumos escasos, bienes públicos, después podemos ver cuáles son todos esos. Asumen ciertos paradigmas. Esas leyes de los 80, en mi opinión, están basadas en ciertos paradigmas. Son todas esas leyes económicas fundamentales. Asumen que los bienes que nosotros consumimos o por los que nosotros nos movemos son  bienes de consumo, inclusive la salud, inclusive la educación, inclusive las pensiones. Nos ven a nosotros como participando de mercados sin fallas, o sea el mercado es perfecto para asignar los recursos. Nos ven como consumidores, o sea, los ciudadanos somos sinónimos de consumidores. Nos ven en una dimensión que la economía clásica llama el homos economicus, esto es, somos perfectamente racionales, tomamos decisiones racionales y el conjunto de todos nosotros en esa sala toma decisiones perfectamente racionales y eficientes. Entonces, el mercado funcionando solo llega a un conjunto de decisiones económicas y eficientes. Eso implica, sobre representarnos. No somos tan eficientes y tampoco somos tan racionales, pero también sub representarnos. Nosotros tomamos decisiones por razones distintas a la eficiencia, por altruismo por ejemplo, por un sentido de justicia, por un sentido de moralidad. Si ciertas conductas molestan es porque tenemos un sentido de moralidad, pero por otro lado nos topamos con impulsos y cualquiera que ha querido hacer una dieta lo sabe, que cuesta. También tomamos decisiones por impulso. Los jueces para esa legislación de los años 80 era un juez esclavo de la ley, que tenía que mirar la letra de la ley y regirse por la letra. No digo, yéndome al otro lado de el péndulo, que el juez no tiene que tirar la letra de la ley a la basura. La pregunta es si solo se queda la letra de la ley y tiene que ser como, de nuevo, me enseñaron a mí mientras estudiaba derecho “esclavo de la letra de la ley”.

La legislación, con todo respeto, era toda inspirada por economistas y redactada por economistas, mucha de esa por lo tanto no se comprende y, por último, buscaba la certeza y la inversión sobre cualquier otro valor fundamental. La legislación de los 80 es eso y por eso los recursos de protección se aceptaron masivamente para proteger la propia, para ir rápido.

Ahora, ¿qué pasó a cuarenta años casi? El crecimiento económico ha sido notable, eso no lo podemos negar. Es así. Pero tenemos problemas enormes de desigualdad. El sistema ha sido objeto de abusos, como lo demuestra muy bien el libro, tenemos problema de accesos a bienes públicos, a la educación, a la salud, a las pensiones, que obviamente para un conjunto muy importante de la población son prácticamente inaccesibles y tenemos un problema. Los valores progresivos reflejados en la deliberación democrática que ya ha sido lenta y parcial por todos los problemas que tiene nuestra democracia, muchas veces no han sido ejecutados en la realidad porque los agentes económicos han encontrado formas de no cumplir. Entonces, claro tenemos esto que es el índice GINI, que es el índice de desigualdad que nos deja como los más desiguales de la OCDE y que se ha modificado muy poco desde los años 80. Tenemos esta distribución del ingreso que por quintiles claro, no se ve espantosa, pero si lo vemos por deciles se ve así y si la vemos por percentiles se ve así. Y ahí es cuando entra esta discusión tributaria cuando se trata de redistribuir la riqueza de aquellos que pertenecen probablemente hace tres, cuatro o cinco por ciento de la punta. Y como genera estos problemas enormes de desconfianza en las instituciones en que no confiamos en nadie y ahí tiene que ver con la discusión sobre la democracia y cómo esto afecta a la democracia.

¿Qué hemos visto hoy día a cerca de cuarenta años? Sabemos que ni los mercados son perfectos, podemos hablar largo sobre eso, pero díganme un mercado perfecto, o sea yo en clases tengo que buscar el mercado de la feria en que se venden tomates para encontrar un mercado perfecto y ni siquiera, porque hasta la feria tiene autorizaciones estatales. O sea, encontrar un mercado perfecto es prácticamente imposible. Ni hay simetrías de información, es decir, no es tan cierto que somos ciudadanos perfectamente informados ni las personas tenemos racionalidad perfectas. ¿Por qué Thaler se gana el Premio Nobel de economía hace un par de semanas? Thaler estudia las relaciones entre la economía y la psicología, se llama  la economía del comportamiento. Es un área interesantísima de la economía y qué nos dice, que los seres humanos no somos tan racionales como decía antes, ni somos perfectos estadísticos ni somos realmente homus economicus. Somos seres humanos con una serie de defectos y limitaciones, pero entre ellas las leyes no nos llegan de las maneras en que el legislador quiere que nos lleguen. Entonces ni los contratos son fáciles de evaluar, ni somos iguales a la contraparte, ni la inversión y la seguridad o la certeza de ser único valor a buscar.

Películas como esta, que les recomiendo muchísimo, dejan en evidencia lo que vengo diciendo para el mercado financiero. Y acá les quiero mostrar un ejemplo, esto es el marco de la película Inside Job, 10 segundos para explicarles el video: se trata de la gran crisis financiera, cuando Estados Unidos en gran medida medían el mundo financiero con fe en la auto regulación, como confió en la auto regulación eran las clasificadoras de riesgo las que decían que ciertos valores había que comprarlos o no comprarlos. Entonces si me ponían 3A+, yo compraba esos valores; si me ponían CCC o C, yo no los compraba. Y resulta que después los valores se cayeron todos y ninguno eran de buena calidad, aunque las clasificadoras habían dicho que eran de buena calidad. Cuando les fueron a preguntar, a interpelar en el congreso a las clasificadoras de riesgo, básicamente dijeron “no deberían haber confiado en nuestra opinión, las nuestras eran puras recomendaciones.

¿Qué muestra este video? Muestra precisamente la aplicación de la ley como algo puramente formal y no sustancial. Si yo soy una entidad en la cual todo el sistema financiero reposa sobre mis propias opiniones porque yo soy el que entrega seguridad sobre lo que es comprable y qué no, y cuando todo esto se cae yo digo “no deberían haber confiado en mis opiniones”, la verdad es que uno dice ¿sobre qué estaba construido todo el sistema?

Es un ejemplo muy visible de aquello que sucede cuando las normas se interpretan tan solo en lo formal. Terminando entonces con la presentación principal. ¿Qué se exige entonces de los agentes económicos y qué nos muestra el libro en ese sentido? Y cuando hablo por agente económico me refiero a las empresas. Le exige a las empresas el sistema actual, en mi opinión: prevenir, porque esperar que quede la embarrada y después reaccionar no solo es muy malo para la empresa en cuestión, sino que tiene externalidades negativas para toda la industria en la que esa empresa pertenece. Exige un diálogo con las comunidades y en eso el famoso concepto stakeholders de verdad, sustantivo, real, no solo para cumplir con un procedimiento formal. La ley, en mi opinión, es un piso especialmente para empresas que tienen los mecanismos, que tienen asesores, que tienen las espaldas financieras para cumplir la letra de la ley es aquello basal sobre lo cual deben actuar. Eso supone poner incentivo adecuados dentro de la empresa para que cada uno de los ejecutivos actúe en base a ello, supone lo que se llama el derecho a levantar el velo societario, esto es no confiarse en la pura formalidad. Esta es una persona jurídica, la otra es una persona jurídica distinta, separamos las responsabilidades, no. Si representan o dependen de un mismo control, se entiende que son una misma entidad. Más vale entonces la regulación que el vacío regulatorio.

Yo llevo años diciendo que el cumplimiento de la ley no tiene que ser puramente formalista, que tiene que ser sustantivo, que la nueva certeza jurídica que exige este país a un ex ministro que dijo va a huir del país porque le faltaba certeza jurídica y eso no es que falte certeza jurídica, es que la sociedad exige una certeza jurídica más sustantiva, de verdad, llena de contenido, cumplir las cosas con convicción y bien. Bajo esa lógica, en mi opinión, elusión y evasión no son distintos. Elusión es incumplir con el texto de la ley, evasión es la ley a cumplir con el sentido profundo de la ley, con su bien jurídico aunque el texto permita cierta elasticidad y en algunas ocasiones la elusión puede ser hasta más grave que la evasión porque supone toda una programación dirigida y asesorada para incumplir con la ley.

Terminando, ahora sí, libros que les recomiendo en la línea de este libro y que construyen los fundamentos para entender este libro desde lo conceptual. Este es un libro de un gran filósofo político de Estados Unidos que se llama Michael Sandel, habla de los límites morales del mercado y se pregunta cómo en las sociedades buenas se debería entender que no todo debe ser propio de un mercado, sino que hay materias que son ajenas a aquello que se puede negociar vía mercado. En libre competencia que es el área a la que yo me dedico, hay una vuelta al pensamiento de juez Brandeis, fue un gran juez americano de principios del siglo XX, que planteaba algo que el libro expresa de manera muy linda, que es la triada entre concentración de la riqueza, libertad de expresión y democracia. Cuando hay un exceso de concentración de la riqueza y las leyes que persiguen de alguna manera reducirlas no son cumplidas, cuando al mismo tiempo hay bajos niveles de libertad de expresión para eso ponerle una luz y mirarlo, la confianza en el sistema democrático se diluye y eso sí es muy grave. Como lo muestra el libro, citando a ras “los costos los paga la credibilidad del sistema” y lo que es interesante que hoy el libro lo deja en evidencia es que los empresarios debieran mirar no solo al corto plazo los resultados de su última línea, sino que debieran tener la capacidad de mirar en el largo plazo como conductas oportunistas de a veces ganar un monto en el corto plazo, lo que hace a la larga es desestabilizar el sistema y eso sí, eso sí es falta de certeza jurídica.

Termino con una gran referente que es Marta Luftbahn, tiene un libro muy lindo, entre muchos otros, que se llama Political Emotions y ese libro muestra cómo todos los principios políticos requieren de soporte emocional para asegurar su estabilidad a través del tiempo y todas las sociedades decentes, y ocupa el concepto de decencia, deben cuidarse de la división y jerarquías cultivando sentimientos apropiados de empatía y amor. Empatía y amor, no es cursi, es real. Una sociedad que se respeta como decente no es una democracia jerárquica como dice el libro, es una democracia que entiende que cada uno tiene un rol y en ese rol, cumplir con las leyes que el sistema democrático dictó para cada uno de nosotros es esencial. Los hombres son una representación de un cadáver que de una u otra manera puede resucitar o volver a la vida, esperemos que esas conductas que el libro muestra no resuciten ni vuelvan a la vida y que nuestro sistema democrático, más sólido ahora, esperemos con las últimas modificaciones legales. Que la prensa, jugando un rol de poner luz por sobre estas dificultades y los agentes de esta sociedad y los agentes del derecho con conciencia, precavamos y evitemos que este tipo de cosas vuelvan a suceder.

Capítulo 1

ZO M B I S PA RA LOS MÁS VIVOS

En los noventa, la década de oro de la economía chilena, importantes empresas encontraron un mecanismo para no tributar. Se trató de una ofensiva inédita, masiva, que se prolongó hasta 2014 y de la que poco se supo entonces. Si estas empresas hubieran tenido éxito en su cometido, habrían privado al fisco de más de un billón de pesos en impuestos. La estrategia de elusión fue diseñada por astutos tributaristas y era “perfectamente legal”; esto quiere decir que, aunque era socialmente dañina y políticamente indefendible, la ley no les podía caer encima. Al menos así lo estimó la autoridad durante casi una década.

En los años noventa, 73 grandes empresas chilenas declararon haber sufrido pérdidas tributarias descomunales (2) . Entre ellas había varias de las más prestigiosas y prósperas de ese momento.

Por ejemplo, Inversiones Bancard Ltda., del expresidente Sebastián Piñera y sus hijos, declaró $44.000 millones de pérdida; San Patricio S.A., por entonces de María Luisa Solari Falabella3 y su hija Cecilia Karlezi, informó cifras negativas por $940.000 millones; Empresas Penta S.A., de Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín, anunció mermas por $54.000 millones; Hidrosur S.A., de Andrónico Luksic Craig, declaró una pérdida tributaria de $74.000 millones.

Números en rojo de ese tamaño, en sociedades importantes —y de sectores tan diversos—, solo se pueden ver durante graves crisis económicas.

Pero no había crisis. Había bonanza. Los noventa fueron una década de crecimiento económico inédito en la historia de Chile. Tan inédito que el periodo recibió el nombre de “época de oro”, con una expansión del Producto Interno Bruto que algunos años llegó a superar el 10% anual (4) . Los dueños de las 73 grandes empresas de las que habla este libro eran parte de esa prosperidad. El Grupo Luksic, por ejemplo, acumuló tantos recursos en esa década que pudo tomar el control del Banco de Chile. Y Piñera, solo en la mencionada empresa, Inversiones Bancard Ltda., acumuló utilidades por $39.000 millones.

Por supuesto, cuando se crece a ese ritmo, surge el “problema” de que se deben pagar muchos tributos. Incluso en Chile, que en esos años tenía la tasa más baja de la OECD y de Latinoamérica (5) .

El extraño fenómeno de empresas muy prósperas que a la vez registraban grandes pérdidas tributarias se debía, justamente, a que sus dueños habían descubierto una forma de reducir las obligaciones tributarias que tenían con su país.

La estrategia consistía en usar zombis.

Buena parte de la elite empresarial chilena pasó toda una década en eso. Compraban empresas quebradas, en cuyos balances había grandes deudas, y las volvían a la vida con complejas operaciones legales y contables. Luego, dejaban que las zombis absorbieran sus empresas más prósperas. ¡Voilá! Grandes montos de utilidades desaparecían de la vista del Servicio de Impuestos Internos (SII).

Encontraron sociedades útiles para su objetivo en esa gran tragedia nacional que fue la crisis de los ochenta, cuando el PIB cayó en un 15% y el 40% de la fuerza laboral quedó sin empleo o malviviendo en programas de subempleo; cuando la banca colapsó por haber prestado en forma irresponsable y la economía se transformó en un cementerio de empresas quebradas o sometidas a convenios judiciales preventivos.

Gran parte de las firmas que fueron revividas habían pertenecido a los grupos líderes de los ochenta: al de Cruzat-Larraín (encabezado por Manuel Cruzat Infante y Fernando Larraín Peña) o al Grupo BHC (de Javier Vial Castillo y Rolf Lüders) (6) . La quiebra de Cruzat dejó 200 empresas en el suelo, muchas de ellas cargando grandes deudas. La de Vial dejó cerca de 150, aunque solo una veintena se pudo revivir.

Piñera, Délano y Lavín, Luksic y todos los que aparecen en este libro pagaron en los noventa entre $500 y $900 millones por cada zombi (entre $1.155 millones y $2.000 millones de 2017) (7) , también llamados “cascarones”, pues no eran nada más que la carcasa de una empresa. Normalmente el precio de venta correspondía a uno o dos por ciento del monto de utilidades que el empresario podía hacer desaparecer con ellos.

Así fue como un ejército de zombis regresó desde la peor época económica de nuestra historia para absorber las utilidades de nuestros tiempos de oro. Su número es indeterminado, pero esta investigación identificó más de medio centenar de zombis absorbiendo las utilidades de igual número de grandes empresas chilenas. Según un recuento hecho por el SII (8) , que consideró sólo 47 grandes firmas, si las zombis hubieran tenido éxito el Estado chileno habría dejado de recibir más de un billón de pesos ($1.036.070.209.607) en impuestos (9) .

Aunque en 2001 con la Ley N.º 19.738, “Normas para combatir la evasión tributaria”, el gobierno de Ricardo Lagos intentó restringir el uso de las zombis (10), recién en 2004 el Servicio de Impuestos Internos, bajo la dirección de Juan Toro Rivera, logró organizar una ofensiva efectiva. Con altos y bajos el SII pasó buena parte de la siguiente década combatiéndolos.

Un hito de esta lucha fue la querella contra Vital S.A., filial de Embotelladora Andina, empresa controlada por José Said Saffie (11) y cuyo directorio era presidido por Juan Claro, presidente de los empresarios reunidos en la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC). En la causa que se extendió entre 2005 y 2007 el SII buscó no solo recuperar los impuestos perdidos, sino también que sus más importantes ejecutivos pagaran con cárcel, lo que finalmente no ocurrió.

Otro hito ocurrió en 2012, cuando Marcelo Calderón Crispín, dueño del retail Johnson’s, aceptó pagar los impuestos que había eludido gracias a su zombi, a condición de que se le condonaran las multas e intereses acumulados en más de 10 años de litigio judicial. El SII, comandado por Julio Pereira, aceptó y se borraron $59.000 millones, que correspondía al 99% de lo que la empresa debía por multas e intereses. La filtración de esta decisión a la prensa generó un escándalo que se conoció como “el perdonazo a Johnson’s”. Pereira salió del SII junto con Mario Vila, quien a fines de los noventa, como abogado de la auditora PWC, había ayudado a dar vida a ese mismo zombi que ahora terminaba con su carrera y ensuciaba la reputación del SII. El entonces presidente Sebastián Piñera presenció el escándalo sin hacer un solo comentario respecto a que él, como se muestra en este libro, había sido un asiduo usuario de zombis, ahorrándose, gracias a la prescripción legal que lo favoreció, no solo el pago de multas e intereses, sino además el pago de impuestos.

Este libro revisa las dos décadas en que se extendió el fenómeno zombi, que es inédito no solo por los montos o por su impacto temporal, sino también porque participó buena parte de la elite empresarial chilena.

Entre los empresarios que se beneficiaron con zombis figuran, además de los ya citados, Andrés Navarro (Sonda), la familia Cortés Solari (Falabella), la familia Cueto (Latam), Julio Ponce Lerou (Soquimich), José Said (Andina), Leonidas Vial (corredora Larraín Vial), Alberto Calderón Crispín (multitienda Ripley) y su hermano Marcelo (ex controlador de la multitienda Johnson’s), entre otros.

(2) Es posible que las empresas que reportaron enormes pérdidas en los noventa hayan sido más. El número 73 proviene de comunicados del Servicio de Impuestos Internos emitido en 2007 en los que ese organismo dio cuenta de los resultados de su fiscalización; pero esa fiscalización, como se verá en este libro, tuvo varias limitaciones.

(3) Fallecida en noviembre de 2015.

(4) Nunca ni después Chile ha crecido a esas tasas. En el año en que se publica este libro Chile crece al 1% anual.

(5) Según un informe de la OECD de 2012 que revisa las tasas impositivas durante el periodo 1992-2002, los países miembros de la OECD recolectaron un promedio de 30% del PIB. En Chile esa cifra nunca pasó del 20%. El único país con tasas de impuesto más bajas fue México.

(6) En esta investigación también aparecen empresas pertenecientes a un grupo menor, vinculado al Banco Español y que era liderado por Pablo Plá Pres. Plá vendió zombis a Penta S.A. y a Johnson and Son.

(7) Estimación hecha usando “Calculadora IPC”, aplicación del Instituto Nacional de Estadísticas. Todas las actualizaciones de precios que se hacen en este libro usaron esta misma aplicación.

(8) Se trata de un balance hecho en 2007 por el SII al que accedieron los autores.

(9) El monto equivale a un 1,5% del PIB de 2007, más o menos la mitad del gasto del presupuesto de Salud de ese año. Sin embargo, el impacto de esta estrategia no está solo en la menor recaudación del Estado, sino en la gran cantidad de dinero que podría haber ido a parar a unos pocos bolsillos. Esto muestra la incidencia que las operaciones tributarias tienen en la concentración de la riqueza y la desigualdad.

(10) El mensaje presidencial fue enviado a la Cámara de Diputados el 29 de agosto de 2000. La ley se publicó en menos de un año: el 19 de junio de 2001.

(11) En esos momentos José Said era uno de los cuatro chilenos que aparecían en el ranking de Forbes de las mayores fortunas. En la propiedad de Andina también figuraba The Coca Cola Company.

 

Empresarios Zombis. La mayor elusión tributaria de la elite chilena. versión impresa

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